Een financieel adviseur heeft tot en met het 2014 een VAR-winst uit onderneming ontvangen voor zijn activiteiten op het terrein van detachering aan banken, verzekeraars en bedrijven. In 2011 had hij via een vaste tussenpersoon ruim vier jaar achter elkaar voor verschillende vestigingen van de Rabobank gewerkt. Na een controle stelt de Belastingdienst dat sprake is van loon uit dienstbetrekking.
Dat zou betekenen dat de geclaimde investeringsaftrek, zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling vervallen. Bovendien zou de drempel voor de ziektekosten hoger worden, waardoor ook de persoonsgebonden aftrek zou vervallen. Partijen gaan naar de rechter.
De rechter onderzoekt de raamovereenkomst met de tussenpersoon en de afspraken met de opdrachtgevers. Van een zelfstandig, als ondernemer, uitgeoefend beroep is sprake, indien de werkzaamheden door de adviseur zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt.
Tegen zelfstandigheid
Op grond van de raamovereenkomst is de adviseur ten opzichte van de tussenpersoon gebonden aan een relatiebeding en een informatieplicht. De opdrachtbevestiging die de tussenpersoon heeft opgesteld, bevat afspraken over de arbeidstijden, het tarief, de reis- en overnachtingskosten, de procedures rond urenstaten en de facturering van de gewerkte uren. Bovendien staat hierin dat de adviseur de werkzaamheden namens de tussenpersoon uitvoert. En in opdrachtformulieren van de tussenpersoon staat duidelijk wat de taken zijn. De adviseur kan zich door strikte regulering van de bancaire sector (verplichte screening van medewerkers) moeilijk laten vervangen in geval van ziekte of verhindering.
Voor zelfstandigheid
In de raamovereenkomst staat uitdrukkelijk dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen afsluiten, tussen hen geen gezagsverhouding bestaat en, wanneer belanghebbende een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aanvaardt, tussen hen een overeenkomst van opdracht tot stand komt voor de duur van de overeengekomen werkzaamheden. De raamovereenkomst biedt de adviseur uitdrukkelijk geen zekerheid over het aantal opdrachten. Hij krijgt alleen betaald als hij de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Dit geldt ook in geval van ziekte, zodat hij een arbeidsongeschiktheidsrisico loopt. Ook is hij zelf aansprakelijk jegens opdrachtgevers. Daarvoor heeft hij een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Hij onderhandelt zelf met opdrachtgevers over het tarief en met de tussenpersoon over diens aandeel daarin. De adviseur bepaalt zelf of hij een nieuwe opdracht aanvaardt. Hij loopt ook een zeker incassorisico. Als zijn urenstaten niet door de opdrachtgever worden geaccordeerd, krijgt hij niet betaald. De adviseur krijgt ook via andere partijen in de markt (interim) opdrachten in het bank- en verzekeringswezen, en rechtstreeks via zijn eigen netwerk. Wanneer de adviseur een opdracht via zijn eigen netwerk krijgt, maken opdrachtgevers soms gebruik van de tussenpersoon voor de administratieve en financiële afwikkeling van de opdracht.
Conclusie
Volgens het Gerechtshof verricht de adviseur zijn werkzaamheden via de tussenpersoon voldoende zelfstandig en voor eigen rekening en loopt hij daarbij ondernemersrisico. De tussenpersoon heeft feitelijk slechts een bemiddelings- en kassiersfunctie. Niet gebleken is dat de tussenpersoon een instructiebevoegdheid heeft, laat staan dat die zo ver reikt dat sprake is van een gezagsverhouding. Kortom: de Belastingdienst wordt volledig in het ongelijk gesteld.
Tip:Fiscaal ondernemerschap is ook mogelijk bij het verrichten van langdurige opdrachten via een zelfde tussenpersoon. De rechter weegt de juridische vastlegging en de feitelijke werkzaamheden zeer zorgvuldig. Deskundig advies vooraf kan teleurstellingen voorkomen.